Sentencia 156-2011.  Tribunal Aduanero Nacional.  San José, a las trece horas con cincuenta y cinco minutos del veintiuno de octubre de dos mil once.

 

Conoce este Tribunal del recurso de apelación presentado por XXX, cédula jurídica XXX, contra la resolución RES-DN-2365-2007 del 07 de diciembre de 2007 de la Dirección General de Aduanas.

 

 

RESULTANDO

 

I.       Que mediante oficios AL-DCAE-SA-3012-2005 de 14 de noviembre del 2005 y el AL-DCAE-SA-630-2007 del 23 de marzo del 2007, la Aduana de Limón le solicitó al Auxiliar de la Función Pública XXX en su calidad de Transportista Terrestre, fotocopia del documento donde conste la entrega efectiva en el destino autorizado (Aduana Peñas Blancas) de la declaración aduanera de tránsito Nº XXX de 31 de enero de 2003, la declaración aduanera de tránsito  N° XXX del 27 de mayo del 2003, de la declaración de transito XXX del 24 de octubre del 2003 y de la Declaración de Zona Franca con tránsito XXX del 01 de septiembre del 2003; otorgándole un plazo de 10 días hábiles, para que aporte el documento indicado. (Ver folios 23 y 24)

 

II.       A través de oficio AL-DCAE-SA-447-2007 del 08 de mayo de 2007, la Aduana de Limón informa a la Dirección General de Aduanas (DGA), del incumplimiento en que incurrió el Auxiliar de la Función Pública XXX, en su calidad de Transportista Terrestre, al no aportar la información solicitada mediante oficios AL-DCAE-SA-3012-2005 de 14 de noviembre del 2005 y el AL-DCAE-SA-630-2007 del 23 de marzo del 2007, dentro del plazo otorgado de 10 días. (Ver folios 26-28)

 

III.       A través de resolución RES-DN-1113-2007 del 19 de junio de 2007 la DGA dicta acto de apertura del procedimiento ordinario sancionatorio, para determinar la presunta comisión por parte del auxiliar de la función pública aduanera XXX, de la infracción administrativa descrita en el numeral 238 inciso h) de la Ley General de Aduanas (LGA), sancionable con una suspensión en el ejercicio de su actividad por cinco días hábiles, por incumplir con la obligación de aportar la documentación de trascendencia tributaria y aduanera, en las condiciones y los plazos que la autoridad aduanera le solicitó. (Ver folios 29-36)

 

IV.   Que no consta en el expediente, que el transportista XXX, presentara alegatos de defensa respecto del acto de inicio del procedimiento sancionatorio.

 

V.    Con resolución RES-DN-2365-2007 del 07 de diciembre de 2007, la Dirección General de Aduanas dicta el acto final del procedimiento administrativo determinando la responsabilidad del Auxiliar de la Función Pública Aduanera XXX, toda vez que incumplió la obligación de aportar la información requerida por la Aduana de Limón dentro del plazo establecido por la Autoridad Aduanera, la cual consiste en aportar documento donde conste la salida efectiva en el destino autorizado (Aduana de Peñas Blancas) de las declaraciones aduaneras de tránsito Nº XXX de 31 de enero de 2003, la N° XXX del 27 de mayo del 2003, la N°XXX del 24 de octubre del 2003 y la Declaración de Zona Franca con tránsito N° XXX del 01 de septiembre del 2003, con lo cual se estarían incumpliendo las disposiciones de control y procedimiento emitidas por la Autoridad Aduanera. En razón de ello le impone una sanción de suspensión de cinco días en el ejercicio de su actividad, por el incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 h) de la LGA.  Dicha resolución fue notificada el día 4 de enero de 2008.  (Ver folios 37- 45)

 

VI.     Con escrito de fecha de recibo 09 de enero de 2008, el señor XXX en su calidad de apoderado generalísimo de la entidad XXX, presenta en tiempo los recursos de reconsideración y apelación en subsidio contra la resolución indicada en el resultando anterior, argumentando que considera que debido a que en el expediente no se ha logrado demostrar la trascendencia tributaria y aduanera de la documentación solicitada, está “vicia de nulidad desde la resolución inicial” ya que “el elemento fundamental para este tipo de sanciones es el perjuicio tributario o fiscal que la administración ha sufrido por la conducta negligente del auxiliar” por lo que se incurre en la atipicidad de la norma en cuanto al Régimen Disciplinario, según el artículo 238 h) de la Ley General de Aduanas, por lo que solicita que “en virtud de los argumentos expuestos se anule de forma absoluta la resolución RES-DN-2365-2007 y que se reconsidere la resolución en cuestión. (Ver folio 47 a 58)

 

VII.    La Dirección General de Aduanas con resolución RES-DN-1864-2011 de 07 de julio de 2011, conoce el recurso de reconsideración interpuesto, declara sin lugar el mismo y emplaza al recurrente para ante este Tribunal. (Ver folios 62-78)

 

VIII.       El recurrente no se apersonó ante el Tribunal Aduanero Nacional, según constancia de la juez de instrucción de este Tribunal que conoce a folio 88

 

IX.          Que por encontrarse gozando de sus vacaciones legales el Licenciado Desiderio Soto Sequeira, con Acuerdo Número 51-H del 03 de octubre de 2011, se nombra como Miembro Suplente del Tribunal al señor Gastón Arce Cordero, desde el 10 al 31 de octubre de 2011. (Folio 86)

 

X.       Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones de ley.

 

Redacta el Licenciado Gastón Arce Cordero; y,

 

CONSIDERANDO

 

      I.    Objeto de la litis. El objeto de la presente litis se refiere al procedimiento ordinario sancionatorio iniciado por la Dirección General de Aduanas contra el auxiliar de la función pública aduanera en calidad de transportista aduanero XXX, al considerar que es acreedor a la sanción de suspensión por no atender el requerimiento expreso de la Autoridad Aduanera realizado mediante oficios AL-DCAE-SA-3012-2005 de 14 de noviembre del 2005 y el AL-DCAE-SA-630-2007 del 23 de marzo del 2007. en el sentido de suministrar dentro del plazo de 10 días hábiles, documento donde conste la salida efectiva en el destino autorizado (Aduana de Peñas Blacas) de las declaraciones aduaneras de tránsito Nº XXX de 31 de enero de 2003, la N° XXX del 27 de mayo del 2003, la N°XXX del 24 de octubre del 2003 y la Declaración de Zona Franca con tránsito N° XXX del 01 de septiembre del 2003, cuya consecuencia en criterio del A Quo consiste en la aplicación de la sanción de cinco días en el ejercicio de su actividad, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 238 h) de la LGA.

 

     II.    Sobre la admisibilidad del recurso de apelación ante este Tribunal: Que de previo a cualquier otra consideración, se avoca este Órgano al estudio de admisibilidad del presente recurso de apelación, conforme con lo dispuesto por el artículo 204 de la LGA, es decir, a determinar si en la especie se cumple con los presupuestos procesales, que constituyen requisitos necesarios para que pueda constituirse un procedimiento válido.  En tal sentido dispone el citado artículo que contra la resolución dictada por la Dirección General de Aduanas, cabe recurso de apelación ante este Tribunal, el cual debe interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación.  Sin embargo, el mismo artículo condiciona la admisibilidad del recurso por parte de la Dirección General de Aduanas, a dos  requisitos procesales: 1° tiempo y 2° forma.  Es decir, que el recurso debe ser presentado en tiempo (dentro del plazo de 3 días).  Así, tenemos que en el presente caso la resolución recurrida fue notificada al interesado en fecha 4 de enero de 2008 y el recurso de apelación fue interpuesto el 09 de enero de 2008, dentro del plazo legalmente establecido, según consta a folios 45 a 47. Además debe ser presentado en forma, o sea, cumpliendo con los presupuestos procesales, entre ellos, los relativos a la capacidad procesal de las partes que intervienen en el procedimiento, lo cual no presenta problemas en el presente caso, toda vez que el proceso sancionatorio se dirige contra  el auxiliar de la función pública XXX, persona jurídica, debidamente representada por el señor XXX en su condición de Vicepresidente con facultades de apoderado generalísimo, según consta en la personería a folio 61 del expediente.  Siendo entonces que en el presente caso, se cumplieron con dichos requisitos de admisibilidad, estima este Tribunal que debe admitirse el recurso de apelación.

 

      I.    Hechos probados.  Con el objeto de determinar la verdad real de los hechos del presente procedimiento sancionatorio, considera este Tribunal que deviene de especial importancia destacar los hechos de interés que se tienen por probados en el presente asunto y que servirá de base para el análisis de las respectivas consideraciones de fondo.

 

Se tiene por probados los siguientes hechos de relevancia:

 

1.    Que mediante oficios AL-DCAE-SA-3012-2005 de 14 de noviembre del 2005 y el AL-DCAE-SA-630-2007 del 23 de marzo del 2007, la Aduana de Limón le solicitó al Auxiliar de la Función Pública XXX, en su calidad de Transportista Terrestre, documento donde conste la salida efectiva en el destino autorizado (Aduana de Peñas Blancas) de las declaraciones aduaneras de tránsito Nº XXX de 31 de enero de 2003, la N° XXX del 27 de mayo del 2003, la N°XXX del 24 de octubre del 2003 y la Declaración de Zona Franca con tránsito N° XXX del 01 de septiembre del 2003. La Administración Aduanera le concedió al auxiliar un plazo de 10 días hábiles para aportar la información solicitada. Los mismos se notificaron el 04/11/05 y 10/04/07 respectivamente. (Ver folios 1 y 23)

 

2.    Que el recurrente no cumplió los requerimientos y, por ello, a través de oficio AL-DCAE-SA-477-2007 del 08 de mayo de 2007, la Aduana de Limón informa a la Dirección General de Aduanas, del incumplimiento en que incurrió el Auxiliar de la Función Pública XXX, en su calidad de Transportista Terrestre, al no aportar la información solicitada mediante oficios AL-DCAE-SA-3012-2005 de 14 de noviembre del 2005 y el AL-DCAE-SA-630-2007 del 23 de marzo del 2007. (Ver folios 26-28)

 

3.    Con resolución RES-DN-1113-2007 del 19 de junio de 2007 la DGA dicta acto de apertura del procedimiento ordinario sancionatorio, para determinar la presunta comisión por parte del auxiliar de la función pública aduanera XXX, de la infracción administrativa descrita en el numeral 238 inciso h) de la Ley General de Aduanas (LGA), sancionable con una suspensión en el ejercicio de su actividad por cinco días hábiles, por incumplir con la obligación de aportar la documentación de trascendencia tributaria y aduanera, en las condiciones y los plazos que la autoridad aduanera le solicitó. (Ver folios 29-36)

 

4.    Por resolución RES-DN-2365-2007 del 07 de diciembre de 2007, la Dirección General de Aduanas dicta el acto final del procedimiento administrativo determinando la comisión por parte del Auxiliar de la Función Pública Aduanera XXX, de la infracción administrativa contenida en el numeral 238 inciso h) de la Ley General de Aduanas que sanciona con cinco días hábiles, por incumplir la obligación de aportar, en las condiciones y plazos que la autoridad aduanera requiera, la documentación de trascendencia tributaria de las declaraciones aduaneras de tránsito Nº XXX de 31 de enero de 2003, la N° XXX del 27 de mayo del 2003, la N°XXX del 24 de octubre del 2003 y la Declaración de Zona Franca con tránsito N° XXX del 01 de septiembre del 2003. Con lo que le impone una sanción de suspensión de cinco días en el ejercicio de su actividad,  de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 h) de la LGA.  Dicha resolución fue notificada el día 3 de diciembre de 2010.  (Ver folios 37-45)

 

5.    Con escrito recibido en fecha 09 de enero de 2008, el señor XXX en su calidad de apoderado generalísimo de la entidad XXX, presenta en tiempo los recursos de reconsideración y apelación en subsidio contra la resolución indicada en el resultando anterior. (Ver folio 47-60)

 

 

     II.    Sobre las nulidades alegadas.  Por ser de previo y especial pronunciamiento se avoca este Tribunal al conocimiento de los alegatos del recurrente relacionados con las nulidades, revisando la actuación administrativa con el objeto de determinar si los actos de la Autoridad Aduanera se han emitido en forma válida y eficaz, para lo cual el análisis se efectuará sobre los aspectos esenciales que la parte ha considerado como violatorios del ordenamiento jurídico, veamos:

 

·         Nulidad por no demostrarse la “trascendencia tributaria y aduanera” de la documentación solicitada.

 

Alega el recurrente que al omitirse demostrar la trascendencia tributaria aduanera de la documentación solicitada, se está incurriendo en la atipicidad de la norma, ya que el artículo 238 inciso h) así lo requiere, viciándose el procedimiento desde su resolución inicial, siendo que dicho elemento fundamental de del tipo no puede darse por sobreentendido.

 

Primeramente, ha de tenerse presente que la fotocopia de la Declaración Aduanera, que demuestre la entrega efectiva de la mercancía en su lugar de destino, se constituye en la información, entiéndase el documento, que custodia y cuya obligación en forma expresa le obliga conservar al recurrente el citado artículo 127, toda vez que el original tiene otro destino, por lo que esa fotocopia constituye el documento de “trascendencia tributaria y aduanera”, por cuanto es el medio por el cual el transportista demuestra la operación que realizó, lo que sin lugar a dudas corresponde a una documentación que permite por un lado determinar si efectivamente la mercancía llegó a su lugar de destino y con ello tener por cumplidas todas las etapas del control aduanero en cuanto al procedimiento de tránsito y por otra parte, esa información permite establecer la eventual responsabilidad pecuniaria del auxiliar que transporta las mercancías, de conformidad con la normativa aduanera, en tanto debe responder por las consecuencias tributarias producidas en caso de daño, pérdida o destrucción de las mercancías transportadas, salvo que se trate de caso fortuito o fuerza mayor (Artículos 6, 26 y 31 de la LGA).  Asimismo, es preciso señalar que ante la vulneración del régimen jurídico por el incumplimiento de una obligación  -la omisión de aportar la información requerida en los términos previstos- le imposibilitan a la autoridad aduanera fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones respecto a la finalización de los tránsitos y determinar las consecuencias tributarias que eventualmente ello ocasionan, lo cual sin lugar a dudas va en detrimento del efectivo control aduanero y cuando amerite en la correcta percepción de tributos en virtud del perjuicio fiscal generado. En tal sentido, no son de recibo los argumentos del interesado, puesto que la Aduana tiene toda la facultad para solicitar la información que requiera para el ejercicio del control aduanero, el cual puede ser ejercido de muy diversas maneras, dependiendo del auxiliar y del régimen o la operación aduanera que corresponda, de forma tal que en el caso, lo solicitado obedece a documentación de trascendencia tanto tributaria como aduanera, en virtud de tratarse de una documentación que el transportista debe tener por ser parte de su actividad y estar previamente establecida como una de sus obligaciones ya que no se trata de cualquier sujeto al que se le requiere información, sino de un auxiliar de la función pública aduanera, que debe ser conocedor de las obligaciones y deberes propias del giro de su actividad. Por lo que en la especie se cumple en consecuencia con los dos presupuestos que el tipo requiere, como se analizará más adelante en el apartado de fondo. 

 

Es así, que de los autos se desprende que en el presente asunto se han cumplido las distintas etapas del procedimiento administrativo y las revisiones a través de los recursos dados por ley, aunado a que se han respetado los principios de legalidad y tipicidad, por lo cual considera este Tribunal que no se han incumplido formalidades sustanciales del procedimiento ni ocasionado indefensión al apelante que generen vicios en el proceso seguido de conformidad con lo preceptuado por el artículo 223 de la LGAP, por cuanto el Transportista Aduanero como auxiliar de la función pública como parte de sus obligaciones tiene el entregar la documentación que le permita corroborar a la Autoridad Aduanera la entrega efectiva de las mercancías en el destino autorizado de las declaraciones aduaneras de tránsito, según los artículos 30 de la LGA y los artículos 273 y 278 del Reglamento a la Ley General de Aduanas.

 

En consecuencia, al no proceder la nulidad alegada por el administrado, lo correspondiente es resolver el fondo de la presente litis, porque además de los alegatos de nulidad mencionados supra, arguye el recurrente otros argumentos relacionados con el principio de tipicidad y de la no responsabilidad de su representada en los hechos que se le imputan, considerando este Colegio que por tratarse de los principios, elementos y aspectos de la sanción aplicada por la DGA, los mismos serán abordados de seguido en las siguientes consideraciones de fondo.

 

 

 III.       Sobre el Fondo.  La discusión de fondo de este asunto se circunscribe en que el interesado no presentó dentro del plazo requerido la información solicitada. Esto es precisamente lo que dio origen a la sanción interpuesta por el A Quo, cual es que el auxiliar de la función pública aduanera XXX, incumplió con el requerimiento realizado mediante oficios AL-DCAE-SA-3012-2005 de 14 de noviembre del 2005 y el AL-DCAE-SA-630-2007 del 23 de marzo del 2007, donde la Aduana de Limón le solicitó al Auxiliar de la Función Pública XXX, en su calidad de Transportista Terrestre, fotocopia del documento donde conste la salida efectiva en el destino autorizado (Aduana de Peñas Blancas) de las Declaraciones Aduaneras de Tránsito Nº XXX de 31 de enero de 2003, la N° XXX del 27 de mayo del 2003, la N°XXX del 24 de octubre del 2003 y la Declaración de Zona Franca con tránsito N° XXX del 01 de septiembre del 2003, otorgándole un plazo de 10 días hábiles, para que aporte el documento indicado. Asimismo, se le señaló que para los casos en que no cuente con el documento mencionado, deberá para cada caso detallar el número y fecha de aceptación de la declaración aduanera amparada al tránsito respectivo, o si alguno de los tránsitos aduaneros no se hubiera efectuado, adjuntar los documentos presentados en su oportunidad para su anulación o corrección.  De ahí que en primer término corresponde realizar el análisis sobre los presupuestos que la normativa aduanera le ha impuesto a los auxiliares de la función pública aduanera en la figura de transportista aduanero para entregar, en las condiciones y plazos que la autoridad aduanera le requiera expresamente, documentos de trascendencia tributaria y aduanera, para lo cual deviene necesario referirse al marco legal sobre las responsabilidades que prescribe el Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA) y la LGA, para los transportistas aduaneros.  Una vez que se precise el ámbito de su responsabilidad regulado por la normativa aduanera se abordará lo relativo a la imposición de la sanción.

 

Sobre el carácter de munera púbblica del Transportista Aduanero:

 

El numeral 18 del CAUCA III, define al transportista aduanero como un auxiliar de la función pública aduanera encargado de las operaciones y los trámites aduaneros relacionados con la presentación ante el Servicio Aduanero, del medio de transporte y carga a fin de gestionar su ingreso, tránsito o salida de las mercancías, es decir, realiza gestión aduanera.  Será responsable directo ante el Servicio Aduanero, por el traslado o transporte de mercancías objeto de control aduanero.  Por su parte, el artículo 37 del Reglamento al Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante RECAUCA, reitera entre las obligaciones específicas, el hecho de entregar las mercancías en la aduana de destino y responder por el cumplimiento de todas las obligaciones que el régimen de tránsito aduanero le impone, incluso del pago de los tributos correspondientes si la mercancía no llega en su totalidad a destino.  Tales disposiciones deben correlacionarse con lo dispuesto en la LGA, norma que establece el marco jurídico dentro del cual debe actuar el transportista y sus sanciones en caso de incumplimiento.  Específicamente el artículo 40 de la LGA, define el concepto de transportista aduanero de la siguiente forma: Los transportistas aduaneros personas, físicas o jurídicas, son auxiliares de la función pública aduanera; autorizados por la Dirección General de Aduanas. Se encargan de las operaciones y los trámites aduaneros relacionados con la presentación del vehículo, la unidad de transporte y sus cargas ante el Servicio Nacional de Aduanas, a fin de gestionar en la aduana el ingreso, el arribo, el tránsito, la permanencia o la salida de mercancías.”  De esta definición podemos extraer su condición de auxiliar de la función pública, lo que implica que su actividad está destinada al interés público y es por ello que existe una regulación vía ley y reglamento de su intervención.  Por otra parte tenemos que el objetivo de la actividad aduanera es alcanzar un equilibrio entre la agilización de los procesos para ser competitivos y el ejercicio de un nivel adecuado de control del tráfico del comercio exterior de las mercancías, de forma tal que no lo obstaculice.  Para lograr lo anterior se dio entonces un traslado de varias de las funciones que anteriormente ejecutaba la Aduana (gestión aduanera) que pasaron a ser realizadas por los diferentes auxiliares de la función pública autorizados, asumiendo por tanto su propia responsabilidad, de ahí que lo que se tutela es el adecuado control de la Aduana sobre el tráfico internacional de mercancías.  Lo anterior, implica un cambio, a su vez, en el sector privado, fortaleciendo a todos los actores que intervienen en el procedimiento aduanero, adquiriendo un rol protagónico los auxiliares de la función pública aduanera, a quienes nuestra legislación aduanera los concibe como cogestores de la administración pública, según lo estipulado en los artículos 11 del CAUCA III y 28 de la LGA, lo cual implica un régimen especial de responsabilidades, al contar con mayores requisitos y obligaciones, entre las cuales destaca el deber de colaboración en el control, puesto que les corresponde, entre otras, velar por el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y por la agilización de los procedimientos y trámites, de conformidad con lo consignado por los numerales 13 al 21 del CAUCA III.  En efecto, como lo ha venido reiterando este Tribunal, desde su creación y en vasta jurisprudencia, y como igualmente lo ha reconocido la Sala Constitucional, en el sentido de que los auxiliares de la función pública tienen un rol preponderante frente al Estado y no son simples intermediarios.[1]  Línea que también comparte la Procuraduría General de la República en relación con el transportista aduanero y que fue externada en la audiencia de ley conferida en la acción de inconstitucionalidad número 02-002947-0007-CO, que interpuso una empresa naviera contra el artículo 140 de la LGA, sobre la   responsabilidad   de los auxiliares y en especial de los transportistas aduaneros en relación con la autoridad aduanera, al indicar que:

 

 “… de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley General   de Aduanas, los transportistas aduaneros -personas físicas o jurídicas- son auxiliares de la función pública aduanera autorizados por la Dirección General de Aduanas, lo que les coloca en una relación de intensidad especial con la Administración, que debe tomarse en cuenta al momento de analizar la normativa aplicable.  Señala que, sobre este aspecto la Sala en sentencia 2002-00843 indicó – entre otras cosas – que todo auxiliar de la función pública aduanera ha de tener pleno conocimiento de sus atribuciones, deberes y obligaciones desde el momento mismo en que es autorizado para desempeñarse como tal y por ende, de las sanciones que le podrían ser impuestas en caso de incumplimiento, ya que en todo caso la responsabilidad recae sobre el auxiliar.  En este mismo sentido, la relación entre la Administración y los agentes y transportistas aduaneros tiene características especiales que hacen que su valoración sea distinta a otro tipo de relaciones, al encontrarse dentro de la categoría de relaciones de sujeción especial prevista en el artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública.  En el caso concreto, el transportista aduanero en su condición de auxiliar de la función pública conoce de antemano, que por disposición legal se encuentra obligado a solicitar el régimen aduanero o el tránsito aduanero de la mercadería que ha ingresado a aduana, y además conoce que si el tránsito no se realiza dentro de los ocho días hábiles siguientes al arribo de la mercadería, se le impondrá una multa.  Señala que el fin de la norma es buscar la continuidad y eficiencia del servicio aduanal.  Al respecto, considera que la norma concuerda con el principio establecido en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, es decir, la norma impugnada procura hacer efectivos los principios de continuidad y eficiencia de la Administración, por lo que ésta es razonable y constitucionalmente fundamentada, en el tanto está inserta dentro de una relación de especial sujeción entre el agente o transportista aduanero y la Administración, y tiende a la consecución de un interés público como lo es la continuidad y eficiencia del servicio aduanero, y sus parámetros de aplicación están claramente delimitados...”.  (El subrayado no es del original). 

 

Se sigue de lo anterior, la relevancia que para el Fisco tiene la participación de los auxiliares de la función pública en los diferentes procedimientos aduaneros, al punto de que partiendo del principio de buena fe y responsabilidad de sus actuaciones le ha delegado parte de la gestión aduanera, de tal suerte que se han convertido en sus coadyuvantes.  Paralelamente a ello, los auxiliares por tal cogestoría han asumido un régimen de responsabilidad no sólo frente a sus clientes sino también ante el Fisco.  Dentro de ese orden de ideas, tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional los transportistas aduaneros están sujetos de manera directa a los deberes y obligaciones que le impone la ley en virtud de su carácter de munera púbblica, habiéndose establecido de forma clara y directa el ámbito de su responsabilidad, por lo que al definirse tan manifiestamente la misma, el régimen de obligaciones revierte un especial carácter por la condición propia de estos sujetos.  Es por ello que del ordenamiento jurídico aduanero, derivan una serie de deberes determinados para el transportista aduanero, en virtud de una relación jurídica preestablecida, que la doctrina ha llamado: relaciones de sujeción especial[2] o relaciones especiales jurídico-administrativas[3] como lo es, entre otras, la existente entre la Administración Aduanera y el auxiliar de la función pública.  Es por ello que, en virtud de la relación de sujeción o supremacía especial, existe una responsabilidad concreta del auxiliar, y como consecuencia de esa relación previa administrativa es que el transportista está obligado a una serie de obligaciones y deberes dentro del ejercicio del control aduanero en la movilización y entrega de las mercancías en el lugar de destino, respondiendo incluso por el pago de los tributos correspondientes si las mercancías no llegan en su totalidad al destino, debiendo transmitir electrónicamente la declaración y cualquier otra información que se le solicite antes del arribo del medio de transporte, así como de la mercancía transportada, siendo entonces que las funciones o actividades que realizan y la confianza depositada en su gestión, comportan alta responsabilidad fiscal.  Ante esta nueva caracterización, para poder actuar ante el Servicio Nacional de Aduanas, los transportistas aduaneros deben ser autorizados en forma previa por parte de la Dirección General de Aduanas y están sometidos al cumplimiento de una serie de derechos y obligaciones en relación al ejercicio de su actividad que están debidamente delimitadas en los numerales 14, 15 y 18 del CAUCA III, artículos 37 y 38 del RECAUCA, artículos 30, 32, 42 y 43 de la LGA, 124, 126, 127, 129 y 130 del Reglamento a la LGA.  Definido lo anterior corresponde determinar si procede o no la aplicación de la sanción impuesta por el A Quo al recurrente.

 

Sobre la aplicación de la sanción.

 

Precisamente, por tratarse de la aplicación de una sanción al afectado, al considerar la Dirección General de Aduanas que se ha cometido una infracción administrativa contraviniendo o vulnerando las disposiciones del régimen jurídico aduanero, debe tenerse presente que, si bien la normativa aduanera la faculta para imponer sanciones a los que resulten responsables de su comisión (artículos 6, 24 inciso i), 231 a 234 de la LGA) dentro del procedimiento sancionatorio aplicable en sede administrativa, deben respetarse una serie de principios y garantías constitucionales del Derecho Penal pero con matices, como lo señala Cobo Olvera “… ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado[4].  Así también lo han reconocido ampliamente otros autores[5]; y la Sala Constitucional al responder una consulta de constitucionalidad con ocasión a la reforma del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo 65 del Proyecto), por considerar los consultantes que resultaba violatoria de lo dispuesto por el artículo 153 de la Constitución Política[6] y este Tribunal a través de su jurisprudencia.[7]  Es claro que dentro de tales garantías se encuentran como fundamentales los principios de tipicidad y culpabilidad como delimitadores de las normas sancionadoras, teniendo el primero de ellos una función de garantía, de seguridad jurídica, al exigir la delimitación precisa y exhaustiva tanto de la conducta punible como de la pena.  De tal manera que, una acción es típica, cuando se adecua a un tipo penal y éste es, la descripción de la conducta prohibida que lleva aparejada una sanción.  Esta exigencia de que las normas sancionadoras se estructuren en forma precisa y clara se ha señalado en forma indubitable por nuestra Sala Constitucional, describiendo incluso la estructura básica de los tipos penales en la Sentencia número 1877-90 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990[8].

 

En relación con el principio de culpabilidad, implica que debe demostrarse la relación de culpabilidad entre el hecho cometido y el resultado de la acción para que sea atribuible y reprochable al sujeto, ya sea a título de dolo o culpa, en virtud de que la pena se impone solo al culpable por su propia acción u omisión.  Procede en consecuencia determinar si en el presente asunto los señalados principios se han respetado por parte de la Dirección General de Aduanas al momento de aplicar la sanción contenida en el 238 inciso h) de la LGA.  El A Quo le imputa al Transportista Aduanero XXX, que incumplió con el requerimiento expreso realizado mediante los oficios AL-DCAE-SA-3012-2005 de 14 de noviembre del 2005 y el AL-DCAE-SA-630-2007 del 23 de marzo del 2007, en el sentido de aportar dentro del plazo de 10 días hábiles documento en donde conste la salida efectiva en el destino autorizado (Aduana de Peñas Blancas) de las declaraciones aduaneras de tránsito Nº XXX de 31 de enero de 2003, la N° XXX del 27 de mayo del 2003, la N°XXX del 24 de octubre del 2003 y la Declaración de Zona Franca con tránsito N° XXX del 01 de septiembre del 2003 y partiendo de ello se revisará lo concerniente al cumplimiento de los principios de tipicidad y culpabilidad.

 

TIPICIDAD: Dado lo anterior estima este Tribunal se debe analizar si efectivamente los hechos atribuidos se adecuan a la norma aplicada.

 

“Artículo 238.- Suspensión de cinco días hábiles.  Será suspendido por cinco días hábiles del ejercicio de su actividad ante la autoridad aduanera, el auxiliar de  la función pública aduanera, que: … h) Incumpla la obligación de aportar en las condiciones y los plazos que la autoridad aduanera requiera expresamente, la documentación de trascendencia tributaria y aduanera que se le solicite.”.

 

A partir de la norma transcrita, y la jurisprudencia constitucional supra señalada, corresponde determinar si existe o no violación al principio de tipicidad, determinando en el presente asunto, cuáles son las acciones u omisiones sancionadas por la norma, y quién se considera puede ser el sujeto infractor. 

 

 

Descripción de la conducta-verbo activo

 

De la trascripción de la norma la conducta-verbo, que se sanciona en el numeral en estudio es:

 

Ø    No aportar en las condiciones y plazos la documentación de trascendencia tributaria y aduanera que se le requiera en forma expresa por parte de la Autoridad Aduanera.

 

Es decir, la información solicitada debe reunir las dos condiciones ser de relevancia tributaria y aduanera para que sea sancionable, lo que se cumple en la especie, tal y como se indicó en el apartado de nulidades, ya que la solicitud que realiza la Aduana al auxiliar es de que aporte fotocopia de los documentos que demostraran la efectiva entrega de las mercancías en el destino autorizado correspondiente a las declaraciones aduaneras de tránsito Nº XXX de 31 de enero de 2003, la N° XXX del 27 de mayo del 2003, la N°XXX del 24 de octubre del 2003 y la Declaración de Zona Franca con tránsito N° XXX del 01 de septiembre del 2003, lo que sin lugar a dudas corresponde a una documentación que permite por un lado determinar si efectivamente la mercancía llegó a su lugar de destino y con ello tener por cumplidas todas las etapas del control aduanero y establecer la eventual responsabilidad pecuniaria del auxiliar que transporta por daño, pérdida o destrucción.

 

Asimismo, es preciso señalar que ante la vulneración del régimen jurídico por el incumplimiento de una obligación -la omisión de aportar la información requerida en los términos previstos-, le imposibilitan a la autoridad aduanera fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones respecto a la finalización de los tránsitos y determinar las consecuencias tributarias que eventualmente ello ocasionan, lo cual sin lugar a dudas va en detrimento del efectivo control aduanero y cuando amerite, en la correcta percepción de tributos en virtud del perjuicio fiscal generado. 

 

De conformidad con lo expuesto, no son de recibo los argumentos del interesado, puesto que como ha quedado evidenciado, lo solicitado por la Aduana obedece a documentación de trascendencia tanto tributaria como aduanera, cumpliéndose en consecuencia con los dos presupuestos que el tipo requiere, en donde de lo que se trata es de la vulneración del control aduanero y en razón de ello, estima este Tribunal que el tipo sancionatorio le es aplicable según el análisis que de seguido se realiza para el asunto, a efecto de puntualizar si efectivamente se dio en la presente litis la conducta penada por la norma. 

 

Para ello, debe empezarse por reseñar la obligación por parte de los auxiliares de la función pública aduanera de entregar o aportar documentación, cuáles son las condiciones que se establecen al efecto así como su plazo de entrega.  Además de los artículos 30 inciso b) de la LGA y 98 y 127 del Reglamento a la LGA, la Sección V del Capítulo I del Título IV del Reglamento a la LGA en complemento a las obligaciones básicas de los auxiliares y específicas para los transportistas (ver artículo 42 de la LGA), prescribe una serie de obligaciones generales, señalándose en el literal 98 el deber de obediencia a las órdenes giradas por la autoridad aduanera, al indicar que: “El Auxiliar y su personal acreditado deberán cumplir las disposiciones giradas por las autoridades aduaneras”.  De las normas apuntadas se concluye lo siguiente:

 

ü  El transportista aduanero en su condición de auxiliar de la función pública aduanera debe cumplir con las obligaciones fijadas por la Ley General de Aduanas y por su Reglamento.

ü  El transportista aduanero en su condición de auxiliar de la función pública aduanera está obligado a un deber de obediencia sobre las órdenes que le gire la Autoridad Aduanera.

ü  En los supuestos en que la Autoridad Aduanera le requiera en el ejercicio de sus facultades de control determinada documentación, tiene un deber de entregarla.

ü  El plazo obligatorio para la entrega de la información requerida supra señalada es de 10 días hábiles y las condiciones, forma, medio y lugar serán aquellas que fije la Autoridad Aduanera.

ü  Tiene la obligación de conservar, bajo su responsabilidad y su custodia un respaldo de los documentos que utilice en su giro normal como comprobante de la entrega de las unidades de transporte y sus mercancías en los lugares autorizados para recibir mercancías bajo control aduanero.

 

Por tanto, son claras las obligaciones que deben necesariamente cumplir los auxiliares de la función pública, entre ellos el transportista aduanero, precisamente por la especial sujeción que tienen como munera púbblica, así como las potestades de control que tiene la Autoridad Aduanera, siendo parte de sus atribuciones el solicitar la información que considere necesaria para el cumplimiento de sus deberes y que puede constituir en documentación de trascendencia tributaria o aduanera que requiera para el eficiente y eficaz ejercicio de su potestad de control, así como el verificar que los auxiliares cumplan con sus requisitos, deberes y obligaciones, habiéndose referido la Sala Constitucional sobre este tema en los siguientes términos:

 

Sobre la potestad de control y fiscalización de la Administración: Frente al conjunto de obligaciones y deberes a los cuales se encuentran sujetos los auxiliares de la función pública aduanera, se encuentran las potestades de control y fiscalización que le han sido otorgadas a la Administración y que le permiten corroborar el adecuado ejercicio de sus labores por parte de tales auxiliares. En ese sentido, la Ley General de Aduanas en los artículos 22, 23 y 24, establece las atribuciones aduaneras, las cuales hacen referencia directa a las potestades de fiscalización y control de la Administración Aduanera respecto de las actividades propias del ámbito de su competencia. Disponen esos numerales: (...)

Del anterior numeral 24 y en relación con el tema objeto de análisis, es oportuno resaltar lo indicado en el inciso j) según el cual, una de las atribuciones con que cuenta la autoridad aduanera es el verificar que los auxiliares de la función pública aduanera cumplan con sus requisitos, deberes y obligaciones”.   Voto Sala IV número 2002-0843.  (El resaltado no es del texto).

 

Definido lo anterior y revisados los hechos en el presente asunto, se tiene por demostrado que en efecto el recurrente no aportó la documentación requerida dentro del plazo y condiciones señaladas por escrito por la Aduana Santamaría.  Es así como consta en expediente que el oficio de referencia fue efectivamente notificado al Transportista XXX, (ver folios números 2 y 24) comunicándosele al recurrente que dichos tránsitos se encuentran como pendientes de cancelar, sino que también se le requirió por escrito y en forma expresa la documentación concreta, consistente en aportar un documento en donde conste la entrega efectiva de las mercancías anotadas, y se le señaló que para los casos en que no cuente con el documento mencionado, deberá para cada caso detallar el número y fecha de aceptación de la declaración aduanera amparada al tránsito respectivo, o si alguno de los tránsitos aduaneros no se hubiera efectuado, adjuntar los documentos presentados en su oportunidad para su anulación o corrección. Para remitir lo solicitado la Aduana de Limón le otorgó un plazo de 10 días hábiles contados a partir de la notificación del oficio, son que a la fecha se haya presentado lo solicitado. 

 

Tal y como se señala en el informe final AS-DCAE-SA-477-2007 visible a folios 26 y 55 del expediente, es claro en el presente asunto que el afectado omitió aportar dentro del plazo señalado, la documentación requerida por la Autoridad Aduanera, siendo éste último hecho el que se le imputa al recurrente en el presente procedimiento sancionatorio, toda vez que aún no se ha presentado la información requerida en oficios AL-DCAE-SA-3012-2005 de 14 de noviembre del 2005 y el AL-DCAE-SA-630-2007 del 23 de marzo del 2007 (ver hecho probado 2), circunstancia que hace que se configure claramente la infracción de repetida cita.

 

Por otro lado, debe tener en cuenta el recurrente que los requerimientos efectuados por los funcionarios aduaneros, son parte de las obligaciones básicas, deberes y responsabilidades que deben ser cumplidas por todos los auxiliares de la función pública que, como se indicó, por su condición de munera púbblica que implica una sujeción especial, deben coadyuvar en el ejercicio del control aduanero y se encuentran establecidas en la normativa vigente, sea el artículo 30 inciso j) y l) de la Ley, además desde que se le autorizó como auxiliar de la función pública aduanera, conocía a ciencia cierta cuáles eran los deberes y obligaciones a los que estaba sometido y en consecuencia, en caso de incumplimiento de las mismas era conocedor de las sanciones que eventualmente podrían imponérsele.  De forma tal que la relación entre la Administración y los transportistas aduaneros, tal y como ya se señaló, tiene características especiales, al encontrarse dentro de la categoría de relaciones de sujeción especial prevista en el artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública.  En el presente asunto, el recurrente en su condición de auxiliar de la función pública conoce de antemano, que por disposición legal y reglamentaria se encuentra obligado a entregar la documentación solicitada en un plazo 10 días hábiles cuando la Autoridad Aduanera se la requiera en el ejercicio de sus facultades de control, por tratarse de información que tiene trascendencia tributaria y aduanera como se indicó supra.  Además, la normativa aduanera es absolutamente clara y en forma literal señala que el transportista aduanero, debe conservar los documentos que utilice en su giro normal como comprobante de la entrega de las unidades de transporte y sus mercancías en las instalaciones de los auxiliares autorizados para recibir mercancías bajo control aduanero (según la reforma operada al artículo 127 RLGA mediante Decreto Ejecutivo N° 32456 de 29 de junio del 2005, pues antes de dicha reforma la norma establecía la obligación al transportista aduanero de conservar fotocopia de las declaraciones de tránsito, traslado y de los conocimientos de embarque) así como que debe entregar en el plazo de 10 días hábiles la información requerida por la autoridad aduanera en el ejercicio de las facultades de control, por lo que si hubiese tomado las precauciones del caso y cumplido con los deberes y obligaciones que el ordenamiento jurídico le establece al efecto, perfectamente en forma diligente pudo haber cumplido con lo requerido.  En consecuencia, en el presente asunto se llevó a cabo por el recurrente la conducta penada por el numeral 238 inciso h) de la LGA, por lo que procede de inmediato efectuar el análisis en relación con el sujeto activo de la infracción.

 

Sujeto infractor:

 

Es evidente que esta infracción regulada en el artículo 238 inciso h) de la LGA debe ser cometida únicamente por un auxiliar de la función pública aduanera.  En el caso concreto, el sujeto que comete la infracción, según consta en expediente, es la empresa XXX, auxiliar de la función pública aduanera, en su condición de Transportista Aduanero, empresa que como se indicó debe cumplir con las obligaciones y responsabilidades establecidas para el auxiliar de la función pública aduanera y con el régimen jurídico que la LGA le impone.  Lo anterior en virtud de que el requerimiento efectuado en forma expresa en el oficio supracitado, le fue efectivamente comunicado a la empresa XXX, según consta a folios número 2 y 24 del expediente, notificándole que debe entregar el documento donde conste la salida efectiva en el destino autorizado (Aduana de Peñas Blancas) de las declaraciones aduaneras de tránsito Nº XXX de 31 de enero de 2003, la N° XXX del 27 de mayo del 2003, la N°XXX del 24 de octubre del 2003 y la Declaración de Zona Franca con tránsito N° XXX del 01 de septiembre del 2003, o bien en caso de existir un impedimento material para cumplir con el requerimiento solicitado, indicar el número y fecha de aceptación de la declaración aduanera amparada al tránsito o el documento de anulación o corrección de la declaración, lo que tampoco se dio en el caso, todo ello debía ser cumplido dentro del plazo de 10 días hábiles. Por tanto al incumplirse la obligación básica al no haber aportado la documentación requerida, en los términos indicados, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho supra señalados y con lo consignado en la legislación vigente, sin lugar a dudas el sujeto infractor es el Transportista Aduanero, persona jurídica de repetida cita.

 

Culpabilidad

 

En primer término para el análisis de la culpabilidad, debe indicarse que en efecto se hace necesaria la demostración de la culpabilidad para que a una persona, en este caso un transportista aduanero se le imponga una pena, lo cual deriva del principio de inocencia que se encuentra implícitamente consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, al disponer en el párrafo 1º que “ a nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad”. Lo anterior implica en consecuencia que a nadie se le podrá imponer sanción, en este caso administrativa, sin que a través de un procedimiento en que se respete el derecho de defensa, se haya demostrado en forma previa su culpabilidad. Sobre este principio nuestra Sala Constitucional en Sentencia número 6813-96 de las dieciocho horas treinta minutos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y tres, consideró que la necesaria demostración de culpabilidad, es aplicable al Derecho Administrativo sancionador, derivado de la exigencia que en ese sentido establece el propio texto constitucional en su artículo 39, lo que en definitiva, excluiría toda forma de responsabilidad presunta u objetiva.  En dicha oportunidad se consideró:

 

“Esta Sala en reiterada jurisprudencia estableció que la responsabilidad penal objetiva está excluida de acuerdo a los parámetros del constituyente del artículo 39 constitucional, de lo penal.  Regla que por su misma naturaleza debe también respetarse en el campo del derecho penal administrativo, por ejemplo en la imposición de sanciones.  Existen algunas garantías –presunción de inocencia, seguridad jurídica legalidad, igualdad, proceso contradictorio o debido proceso- que no son propios del proceso penal, sino que han de cumplirse en la imposición de sanciones administrativas, que son disposiciones de rango constitucional, derivadas de los derechos declarados en la Constitución como fundamentales.  La Culpabilidad, definida por la Sala como el deber de demostrarse necesariamente una relación de culpabilidad entre el hecho cometido y el resultado de la acción, para que aquel se le sea atribuido al sujeto activo; la realización del hecho injusto debe serle personalmente reprochable al sujeto, viene a sustentar más el respeto de aquellos principios, que no son otra cosa que el respeto mismo a la esencia del debido proceso como un todo”. (El resaltado no es del original)

 

Es claro entonces que debe realizarse una valoración de la conducta del posible infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, puesto que la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea la condición del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente ya sea con dolo o culpa. “La culpabilidad comprende el estudio del contenido interno de un hecho que se ha declarado ilícito y del cual el sujeto es ya considerado autor.” [9]  Se basa en el principio de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en el presente caso el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el cumplimiento de la obligación y que no existe una causa eximente de responsabilidad, es decir que no argumenta ninguna justificación que permita establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la conducta, pues no dependía de su actuación los hechos atribuidos, para lo cual baste indicar que, a pesar que no se tiene por demostrado en la especie que la actuación del recurrente haya sido cometida con dolo, sin embargo, sin lugar a dudas tal infracción sí se puede imputar a título de culpa, entendiendo por tal conforme a la doctrina “cuando obrando sin intención y sin la diligencia debida se causa un resultado dañoso, previsible y penado por la ley....” [10], según se puede verificar de conformidad con el análisis jurídico ya realizado así como con los documentos que constan en expediente.  Por tanto, es del conocimiento del recurrente como auxiliar de la función pública aduanera que la legislación lo sanciona si no cumple con sus obligaciones legales y  reglamentarias, por ello no podía permitir el A Quo que ocurrieran los hechos que se discuten en el presente caso sin imponer la pena respectiva, estimando este Tribunal que es correcta la actuación de la Administración al sancionar al recurrente por incumplir con las prescripciones señaladas, puesto que del análisis de todos los elementos de la culpa efectivamente se determina que la empresa XXX,  ha actuado en forma negligente, violentando inclusive lo dispuesto en el artículo 48 del RLGA, que indica que los auxiliares de la función pública están obligados a “brindar apoyo, concurso y auxilio a los funcionarios de los órganos fiscalizadores”, sin las cautelas o precauciones necesarias para evitar el resultado perjudicial al no disponer la Aduana de Limón de la información necesaria para alcanzar el objetivo propuesto y comunicado al Transportista Aduanero, incumpliendo con su deber de aportar la documentación requerida relacionada con las declaraciones de tránsito de repetida cita, lo anterior dentro del plazo y condiciones establecidas, estando obligado a ello en virtud de las obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone sin que existan circunstancias o causas que eximan o eliminen su culpabilidad, tal y como ha quedado debidamente demostrado supra.

 

En razón de lo expuesto considera este Tribunal que procede confirmar lo actuado por el A Quo en cuanto a la imposición de la sanción de suspensión de 5 días, al auxiliar de la función pública aduanera XXX.

 

 

 

POR TANTO

 

 

 

Con base en las facultades otorgadas por el Código Aduanero Centroamericano,  los artículos 204 y 205 de la Ley General de Aduanas, por mayoría este Tribunal resuelve  declarar sin lugar el recurso y confirma la resolución recurrida. Se da por agotada la vía administrativa. Se remiten los autos a la oficina de origen. Voto Salvado del Lic Velázquez Díaz quien en razón de lo resuelto anula todo lo actuado a partir del acto de inicio inclusive. Asimismo salva el voto el Lic. Reyes Vargas, quien declara la nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial, inclusive. 

 

 

Notifíquese al recurrente por el medio señalado: al fax XXX rotulando XXX y a la Dirección General de Aduanas.

 

 

Loretta Rodríguez Muñoz

Presidenta

 

 

 

Alejandra Céspedes Zamora                                          Gastón Arce Cordero

 

 

 

Elizabeth Barrantes Coto                                      Dick Rafael Reyes Vargas

 

 

 

Jose Alberto Martínez Loria                                 Franklin Velásquez Díaz

 

 

Voto salvado del licenciado Reyes Vargas. No comparte el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes consideraciones:

 

Conforme se recoge en la primera de las consideraciones de mayoría de la presente resolución se endilga al indiciado el no suministrar información de trascendencia tributaria y aduanera y por ello se circunscribe el hecho al tipo penal contenido en el numeral 238.h) de la Ley General de Aduanas. No obstante, estima el suscrito que el tipo penal seleccionado está contenido en el numeral 219 de la Ley de cita por lo que tales hechos califican como delito y en consecuencia dejan de ser una infracción administrativa conforme la definición del numeral 230 por lo que conforme los párrafos primero de los artículos 229 y 231 ibídem, el asunto lo es de competencia de los Juzgados y Tribunales Penales de Hacienda, en consecuencia lo actuado por él A Quo resulta nulo por incompetencia en razón de la materia de conformidad con las normas de cita y concordantes.

 

 

 

DICK RAFAEL REYES VARGAS

 

 

Voto salvado del licenciado Velázquez Díaz. Me separo del voto de mayoría en el presente caso, que corresponde a la sentencia número 156-2011, toda vez que no comparto la decisión de declarar sin lugar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida, por el contrario considero que en el presente caso debe declararse la nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial inclusive, en razón de que la Dirección General de Aduanas (DGA) omite señalarle y demostrar al recurrente desde la apertura del procedimiento sancionatorio, cuál es o en qué consiste la trascendencia tributaria y aduanera de la documentación solicitada por la Aduana de Limón al transportista aduanero XXX, consistente en la declaración aduanera de tránsito que se señala en la sentencia, siendo que la demostración de tal elemento constituye un requisito indispensable para la posible aplicación de la sanción de suspensión pretendida con el artículo 238 inciso h) de la Ley General de Aduanas, por tratarse de una condición básica y sine qua non, para la aplicación del tipo infraccional, toda vez que el texto de la norma señala:

 

“Artículo 238.- Suspensión de cinco días. Será suspendido por cinco días hábiles del ejercicio de su actividad ante la autoridad aduanera, el auxiliar de  la función pública aduanera  que:

[…]

 

h) Incumpla la obligación de aportar, en las condiciones y los plazos que la autoridad aduanera requiera expresamente, la documentación de trascendencia tributaria y aduanera que se le solicite. (El resaltado no corresponde al original)

 

En este sentido, argumenta el recurrente en el escrito mediante el cual interpone los recursos ordinarios de reconsideración y  apelación que:

 

Ø “El principio de tipicidad es una aplicación del principio de legalidad y exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen reprochables a efecto de su sanción…”.

 

Ø “Entendiendo lo anterior me permito afirmar que estos procesos sancionatorios deben ser regulados al menos por requisitos mínimos para la interposición de las sanciones correspondientes los cuales deben estar claramente expuestos en la Ley, esto debido a los principios de legalidad, tipicidad y razonabilidad principios básicos del derecho penal los cuales son traídos por la doctrina y la jurisprudencia al régimen sancionatorio de (sic) Estado”.

 

Ø “Debido a lo anterior, me permito afirmar que al omitir demostrar en la presente resolución la trascendencia tributaria y aduanera de la documentación solicitada, se está incurriendo en la atipicidad de la norma ya que el inciso H del artículo 238 nos indica que se impondrá dicha sanción a quien “incumpla la obligación de aportar, en las condiciones y los plazos que autoridad aduanera requiera expresamente, la documentación de trascendencia tributaria y aduanera que se le solicite”.

 

Ø “Debido a que en el expediente no consta la trascendencia tributaria y aduanera de la documentación solicitada esta vicia de nulidad desde la resolución inicial el presente proceso debido a que un elemento fundamental para este tipo de sanciones como lo es el perjuicio tributario o fiscal que la administración ha sufrido…no puede ser sobreentendido ya que como elemento fundamental de la norma que conforma el tipo y en respeto del principio de legalidad debe de existir además de la prueba de que se cometió una acción y omisión, prueba documentada en el expediente de que esta acción u omisión generó un perjuicio real a la administración”.

 

En virtud de la argumentación del recurrente contenida en el escrito mediante el cual interpone los recursos contra el acto final, y revisando lo actuado por la Administración desde el acto de apertura del procedimiento, considero que lleva razón el recurrente en su argumento de nulidad pero por las razones que se dirán, toda vez que de las propias actuaciones se evidencia que no fue sino hasta en el momento en que se emite la resolución que resuelve la reconsideración, que la Dirección General de Aduanas aborda el tema de la “trascendencia tributaria y aduanera” de la información solicitada, apoyándose en sentencias del Tribunal, con ello reconoce que antes no lo había hecho, no obstante considera que no es necesario según la posición de mayoría de Tribunal, con lo cual se pone de manifiesto que en las etapas anteriores, la del acto de inicio y final del procedimiento sancionatorio, no se le había señalado al auxiliar de la función pública aduanera en su condición de transportista aduanero, la trascendencia tributaria y aduanera de la documentación que le fuera solicitada por la Aduana de Limón con el oficio  AL-DCAE-SA-3012-2005 del 14 de noviembre de 2005. Veamos:

 

1-      En el presente caso, la DGA le atribuye al transportista terrestre aduanero la infracción establecida por el artículo 238:h), que dispone que será sancionado el auxiliar de la función pública aduanera que:

 

“h) Incumpla la obligación de aportar, en las condiciones y los plazos que la autoridad aduanera requiera expresamente, la documentación de trascendencia tributaria y aduanera que se le solicite”.

 

Ello por cuanto el A quo estima que al no haber presentado dicho auxiliar la declaración aduanera de tránsito que se enlista en la presente sentencia, con la que se demuestre la entrega efectiva de las mercancías en el destino final, incumplió una de las obligaciones que el artículo 30 inciso j) de la LGA le impone a los auxiliares de la función aduanera, y que conforme con la normativa aduanera señalada debió en el plazo establecido hacer entrega de la documentación requerida por la autoridad aduanera en el ejercicio de las facultades de control, en el lugar, la forma, las condiciones y por los medios que ésta disponga, o sea en forma diligente y responsable.

 

2-      Para ello, se emite el acto de apertura del procedimiento a través de la resolución RES-DN-1113-2007 del 19 de junio de 2007, que corre de folios 29 a 36. Si revisamos el contenido del mismo, se evidencia que no existe referencia al tema de la trascendencia tributaria y aduanera, sino que la Administración da por establecido que la información solicitada y que la empresa no proporcionó, tiene tal condición, pero no explica, no analiza porqué ello es así, o en qué estriba, de dónde se deduce que tal información tenga ese carácter o condición.

 

Acorde con lo que venimos señalando, la sentencia de mayoría en el considerando IV de las nulidades (página 9), al referirse al argumento del recurrente de que el artículo 238 inciso h.) obliga a la Administración a probar que concurre el tipo infraccional tal y como se describe en la norma, confirma tal omisión del A Quo en el momento procesal oportuno. Dentro de esta línea, si revisamos incluso todo el considerando VII del acto final en el que se analiza el concepto de Tipicidad, tenemos que en el mismo, lo que se hace es referencia al tema de auxiliares de la función pública, las obligaciones que tienen y su carácter de coadyuvante con la Administración, para concluir señalando sobre las atribuciones o facultades de las autoridades aduaneras para el ejercicio del control aduanero y para fiscalizar la actuación de los auxiliares de la función pública aduanera, en razón de lo cual indican se pidió la información de referencia, para demostrar la efectiva entrega de las mercancías en el destino autorizado. Sin embargo, de todo el cuadro normativo expuesto, no logra la DGA, en el acto de apertura ni en el acto final, concretar en el presente caso, porqué aquella información tiene trascendencia tributaria y aduanera, como sí lo hace luego en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, apoyándose en las sentencias de este Tribunal números 097-2010 y 188-2009 (folios 66 y 67).

 

Por otra parte debe quedar claro que el suscrito no cuestiona las obligaciones y facultades del transportista señaladas por la Administración, sin embargo, considera que el A Quo no se refiere en forma expresa, no analiza, no concluye, no aborda el tema de la trascendencia tributaria y aduanera de la documentación solicitada, e independientemente de que en efecto dicha documentación requerida tenga tal condición, lo cierto es que por la naturaleza de las presentes diligencias que buscan sancionar al administrado, la imputación debe ser clara, precisa y abarcar todos los elementos del tipo infraccional que se pretende aplicar, lo cual se echa de menos en el acto de apertura y en el acto final y no puede la Administración citar y reseñar normas, obligaciones, facultades y procedimientos establecidos por el régimen jurídico aduanero, sin concretar de manera puntual y precisa la imputación que se realiza y pretender que sea el propio afectado, con su propio análisis y deducciones, quien venga a establecer los elementos del tipo y deducir cuál es el criterio de la Administración, respecto a porqué la documentación solicitada tiene tal carácter, es decir, no puede ser el administrado quien venga a determinar el alcance real de los cargos que se le formulan.  Además en este caso de manera clara la DGA a folio 66 admite no haber hecho referencia con anterioridad al tema de la trascendencia tributaria y aduanera de la documentación exigida, cuando lo aborda en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, apoyándose en el criterio de mayoría del Tribunal en la sentencia N° 097-2010.

 

3-      Por su parte, la empresa recurrente, como ya indicamos, sostiene en su defensa que los hechos que le atribuye la DGA carecen de la demostración de la trascendencia tributaria y aduanera que exige el tipo, lo cual se da a partir del acto de apertura del procedimiento sancionatorio, siendo tal demostración un requisito indispensable para la posible aplicación de la sanción de suspensión pretendida, por lo que ante la ausencia de tal demostración de la trascendencia tributaria y aduanera, el pretendido acto de suspensión del ejercicio de la actividad del auxiliar aduanero ante la autoridad aduanera, está viciado de nulidad absoluta a partir del acto de apertura del procedimiento sancionatorio.

 

4-      Insisto que es ante tales manifestaciones, que la DGA cuando conoce el recurso de reconsideración sí realiza en la resolución RES-DN-1864-2011 del 7 de julio de 2011 (folios 62-71), en apoyo de la sentencia de mayoría de este Tribunal, que transcribe un breve análisis de los alcances de la trascendencia tributaria y aduanera de la documentación requerida y que no fue presentada por el recurrente, tratando con ello de justificar que a lo largo del procedimiento sí se había realizado tal análisis, cuando de lo expuesto es claro que no.  Y si bien es cierto, el suscrito reconoce que la DGA ha expuesto las normas que justifican las actuaciones administrativas, nunca antes en el desarrollo del presente procedimiento había abordado el aspecto de la trascendencia tributaria  y aduanera de la información requerida, siendo un elemento esencial del tipo infraccional aplicado, y al hacerlo en la resolución de reconsideración lo que hace es evidenciar el defecto cometido, y en lugar de enderezar en ese momento el procedimiento, por el contrario, insiste en justificar una omisión que está demostrada cometió, con lo cual genera un vicio grave en sus actuaciones que trae como consecuencia la nulidad de las mismas desde que el vicio fue cometido, que lo fue con la emisión del acto de apertura.

 

De ahí  que sin entrar a valorar si los hechos que pretende sancionar la DGA se ajustan o no al tipo infraccional, y sin negar la trascendencia tributaria y aduanera que pueda tener la información solicitada al recurrente, estimo que existe un vicio grave en las actuaciones que afecta el derecho de defensa del administrado, por el hecho de que la Administración a pesar de que consideró que la omisión en la entrega de la documentación solicitada se constituye en una conducta constitutiva de infracción y por tanto sancionable, no le haya indicado al recurrente desde el acto de apertura, cuál es o en qué radica la trascendencia tributaria y aduanera de la información requerida en el caso concreto, lo cual limita la defensa efectiva del recurrente, puesto que recordemos que debe garantizarse a los administrados una debida defensa, que sea real y efectiva y no solamente formal, sobre todo en un caso como el presente en que se está ejerciendo la potestad punitiva del Estado, en razón de lo cual se deben brindar las garantías del derecho penal al interesado, y no venir posteriormente con la reconsideración a pretender enderezar el procedimiento con la emisión de la misma, señalando a la parte en qué consiste la citada trascendencia de la documentación requerida, con lo cual se vicia todo el procedimiento al no darle al recurrente todas las garantías procesales que exige el tipo sancionatorio.

 

Así las cosas, debió la DGA indicar en forma clara, precisa, concreta, circunstanciada e individualizada, desde la apertura del procedimiento, no sólo los hechos que consideraba eventualmente sancionables, y su adecuación típica, sino realizar la valoración respectiva de cómo en la especie se materializa la trascendencia tributaria y aduanera de la declaración aduanera requerida formalmente por la Aduana de Limón y no aportada por el transportista aduanero, de tal forma que el recurrente en el momento del  ejercicio de su defensa, pudiera considerar referirse, analizar y rebatir todos y cada uno de los argumentos que le imputa la Administración.

 

En otras palabras no se razona, no se motiva ni se concreta con el acto de inicio ni en el acto final, que es donde se activa el proceso sancionador contra el auxiliar de la función pública aduanera, de qué manera los hechos atribuidos al recurrente tienen estrecha relación con la trascendencia tributaria y aduanera, porque no es suficiente que se refiera de manera abstracta al tema del control aduanero, sino que en cada caso debe especificarse cómo se materializa dicha trascendencia. En relación con ello recuerde la DGA que la carga de la prueba no corresponde al investigado, sino a la Administración, máxime que en la especie le está imponiendo un castigo al administrado.

 

Lo anterior confirma, la falta de una adecuada y precisa intimación e imputación de los cargos a la empresa recurrente, y los vicios de tipicidad existentes, toda vez que no se analizan todos los elementos del tipo, ni cómo se generan los hechos en el caso concreto, derivándose a su vez una inconsistente e insuficiente motivación del acto de apertura que ha provocado indefensión al recurrente a partir del inicio mismo del procedimiento sancionatorio, puesto que se observa en expediente que éste resulta inadecuado e insuficiente en su análisis de la norma sancionatoria pretendida, toda vez que no se analiza cómo los hechos concretos tienen relación directa con la transcendencia tributaria y aduanera que exige la normativa, para poder reprochar lo actuado donde dicha actuación vicia de nulidad todo el procedimiento, en contrario a lo actuado por la DGA en la reconsideración, por lo que siendo un aspecto esencial que complementa y debe considerarse al momento del estudio de los elementos del tipo infraccional, según se desprende de manera diáfana del propio artículo 238 inciso h) de la LGA, no puede el suscrito ante tales insuficiencias dejar de advertir el vicio grave en las presentes actuaciones del A quo contenidas en el acto de inicio y en el acto final del procedimiento sancionatorio y declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial inclusive, tal y como consta así en el voto de minoría.

 

En consecuencia de conformidad con el fundamento legal expuesto y la aplicación de los principios de reiterada cita, considero que la Dirección General de Aduanas en su actuación generó indefensión al interesado, por lo que lo procedente es anular todo lo actuado a partir del acto inicial inclusive, al tenor de lo expuesto por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, artículos128 y siguientes, 165 a 172 y 223 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Finalmente cabe señalar, que si bien el suscrito inicialmente cuando el Tribunal Aduanero Nacional comenzó a analizar este tipo de asuntos, no efectúe las valoraciones que ahora se realizan, sin embargo, debo indicar que bajo una mejor ponderación del punto en comentario, he variado o revertido la tesis expuesta en su momento, y ya en varios votos salvados a las sentencias números 051-2009 y 188-2009, 079-2010 y 097-2010, me he pronunciado ya en los mismos términos que lo hago en este voto salvado.

 

 

 

 

 

Franklin Velázquez Díaz

 

 



[1] Ver Sentencia no. 2003-11926 dictada a las 14 horas del 23 de octubre del 2003, sobre el ejercicio privado de funciones públicas por parte del transportista aduanero en su condición de auxiliar de la función pública aduanera.

 

[2]MONTORO PUERTO (Miguel). La Infracción Administrativa, características, Manifestaciones y Sanción, Barcelona, Ediciones Nauta, 1965, p.122.

 

[3]GALLEGO ANABITARTE (Alfredo), op. cit. p.24.

[4] COBO OLVERA, Tomás.  El procedimiento Administrativo Sancionador Tipo.  España, BOSCH, 2008, pág. 102.

 

[5] Don Alejandro Nieto, en su obra el Derecho Administrativo Sancionador, ha manifestado: “Como consecuencia de lo anterior hemos llegado en España a una fase en que ya no se discute si los principios del Derecho Penal se aplican al Derecho Administrativo Sancionador, puesto que así se acepta con práctica unanimidad...Ahora bien, la principal dificultad se encuentra en la determinación de qué principios van a ser aplicados y, sobre todo, de hasta qué punto van a serlo...”

 

[6] En el Voto 3929-95 del 18 de julio de 1995 la Sala estableció: “Es aceptado, en forma generalizada, que la infracción administrativa se diferencia del delito tributario por el órgano que establece la sanción –la Administración tributaria o un Juzgado Contencioso Administrativo en el primer caso; el Juez o Tribunal Penal en el segundo, y por el tipo de pena; sin embargo, las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efectos, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado.” ( el subrayado no es del original)

 

[7] Ver la sentencia 069-00 de este Tribunal

 

[8] "La referida sentencia estableció la estructura básica de los tipos penales así: III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto  (descripción de la conducta), una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter nacional, empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin que estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.”

[9] García, Horacio A.  Derecho Tributario Penal, Belsunce, pág. 175

[10] Cuello Calón. Derecho Penal. Parte General, volumen primero, BOSCH, Casa Editorial, S.A., Barcelona, España, pág457.